来自: 山东诚杰律师事务所 发布日期:2020/2/13 浏览统计:1509
编者按: 2020年伊始,新型冠状病毒肺炎疫情从湖北武汉迅速扩散至全国乃至海外。2020年1月25日,中共中央政治局常委会召开会议,专门听取疫情防控工作汇报,对疫情防控特别是患者治疗工作进行再研究、再部署、再动员。全国上下,万众一心,众志成诚,在党中央的坚强领导下,各阶层迅速动员起来以各种方式投入到打赢疫情防控阻击战中。诚杰律师事务所为贯彻党和政府的号召,执行主管部门的指示,在疫情防控期间启动居家办公机制,在为客户提供优质法律服务的同时,专门成立以律所支部书记为组长、党员律师及业务骨干为核心的疫情防控法律研究小组,不定期为行政机关、社会公众、各类企事业单位推送防疫期间容易涉及的法律问题解析。因时间匆忙,水平所囿,我们撰写的法律解析难免存在不当之处,欢迎大家提出宝贵意见。本所推出的法律解析文章不针对个案。如有具体法律问题,请及时时与我所联系,我们将及时响应,竭诚服务。//前言//

近期,武汉市爆发新型冠状病毒肺炎疫情,以其较强的传染性迅速蔓延至全国,中共中央、全国各省市、自治区及时采取有力措施对疫情爆发作出了针对性的部署,力求取得疫情狙击战的胜利。为有效应对疫情,加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作,有效减少人员聚集,阻断疫情传播,近期国务院办公厅和各地政府部门均下发紧急通知,延长春节假期和推迟企业复工时间,该通知对职员复工、劳务招聘、材料采购、物资运输等各个方面造成了极大的影响。结合历年来我国应对重大公共卫生事件的经验,疫情具有极高的不可预测性,不排除相关政策对复工期限进一步调整的可能性。

对此,尚处于项目识别、准备阶段的PPP项目影响相对较小,但已经进入项目采购、执行阶段的PPP项目,很可能面临暂停招标、建设期、运营期延误等重大事件,对公共利益和社会资本方的成本收益均产生较大影响。对此,结合PPP相关政策及实操案例,以及律师从业以来办理政府与企业行政纠纷的经验,就疫情定性及防控措施对PPP项目实施过程中社会资本方及公共利益产生的影响进行具体分析。

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疫情定性问题

对于疫情的定性问题,普遍的观点主要集中在不可抗力和情势变更两种情形。

何谓不可抗力?

《民法总则》第180条、《合同法》第117条第二款以及最新的民法典草案第一百八十条对不可抗力的定义是:“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

可见,不可抗力具备三个要素:不能预见、不能避免、不能克服。

不能预见指的是当事人在签订合同时,按照通常的社会认知能力不可能预见到;不能避免指的是即使当事人预见到了该事件的发生并采取措施,但是也无法制止其发生;不能克服是指当事人对于事件发生后尽最大努力采取措施仍不能克服该事件造成的损失。

何谓情势变更?

相对于不可抗力,情势变更在我国前期一直处于理论阶段,直到2009年最高人民法院《合同法司法解释二》对情势变更作出明确具体的规定,该解释第二十六条规定,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

情势变更的适用条件是:首先,在合同成立之后履行完毕之前,合同赖以存在的客观情况发生了变化,导致继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目,且该种变化为当事人订立合同时所不能预见;其次,情势变更必须不可归责于双方当事人且不属于不可抗力所引起。

在情势变更的适用上,我国司法界采用严格慎重适用的原则,《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》及《最高人民法院关于正确适用 (中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》均要求在司法实践中慎重适用情势变更原则,合理调整双方利益关系,当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷,对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求,人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。

新型冠状病毒肺炎疫情是不可抗力还是情势变更?

从性质上分析,作者更倾向于将此次疫情归属于不可抗力。

其一,不可抗力包括但不限于自然灾害、政府行为、社会异常行为;情势变更主要表现在社会经济形势的巨变,如国家经济政策的变化,计划变更、物价暴涨或者暴跌、货币贬值等。目前新型冠状病毒感染的肺炎疫情已被世卫组织认定是公共安全事件,此次疫情归属于社会原因引起的不可抗力。

其二,多年前非典防治期间,最高人民法院针对非典期间的审判执行工作推进,曾于2003年6月颁布《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》,该通知第三条第(三)款明确规定,由于“非典”疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和 第一百一十八条的规定(即不可抗力)妥善处理。虽然该通知是在特殊时期颁布的文件,且该通知已被《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》(法释[2013]7号)废止,但是此次疫情与非典同属于危害公共安全的重大社会疫情,且相较上次“非典”,此次,国家在应对疫情时,采取了更为严格的交通及兑共场所管制、延长休假等措施,对合同履行的影响也更为显著,在疫情的影响致使合同当事人根本不能履行的情况下,应认定为不可抗力。

其三,国家发改委颁布的《标准施工招标文件( 2007 年版)》第四章合同条款及格式中通用条款第21条以及住建部2017年10月颁布的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)第17条均对不可抗力作出定义“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”,明确将“瘟疫”列入不可抗力范畴。建筑行业中普遍将疫情作为不可抗力处理。

其四,此次疫情突发性强,虽然采取了相应措施,仍然出现了大面积爆发的情况,前期政府对疫情爆发如快速、传染面积如此巨大根本无法预见,不得不采取封城、封路、封村、实施交通管制、住宅小区管制、延长假期、延期复工等各项措施。并且此次疫情传播途径尚未全部发现,虽然采取了有利措施,但仍无法杜绝病毒的传播感染,医学界尚无绝对有效的方法可以阻止病毒传播,属于人类不可预见、不能避免且不能克服的事件,符合法律规定的“不可抗力”的情形。

但是在处理具体合同纠纷过程中,判断是否适用不可抗力原则处理应具体个案具体分析。

首先,应判断不可抗力对合同履行的影响度。并非所有的合同履行都受到疫情的影响,在不影响合同正常履行的情况下,疫情就不能视为不可抗力,只有在疫情影响到合同正常履行的情况下,才可就疫情是否构成不可抗力进行判断。根据法律规定和司法实践,一般来说疫情等突发重大事件只有在达到对合同履行造成实质性障碍的程度导致履行不能,受影响的一方才可以不可抗力为由主张免除部分或全部责任。因此,本次疫情是否构成不可抗力需根据其对项目的影响程度进行判定。如由于项目所在地遭受严重疫情而直接导致全面停工的,可认为疫情构成不可抗力;而如果只是因为疫情间接导致工程成本有所增加,尚未达到阻碍开工建设程度的,则较难主张构成不可抗力,但可根据合同具体约定以法律变更、市场价格波动等理由要求调整合同价格,或适用情势变更制度,通过司法程序请求变更或解除合同。

其次,已经签订的PPP项目合同中是否已经对疫情进行了相关约定。合同通常以签订双方意思自治为原则,如合同中双方未约定或约定疫情归属于不可抗力,则按照合同法及其司法解释中关于不可抗力的相关规定确定责任承担主体,如果合同中对不可抗力发生后的责任承担及处理程序有相关约定的,则按照合同约定执行;如合同条款中已对疫情属于何种事件作出约定的,在此情况下,合同签订双方应当按照既有条款约定判定疫情是否属于不可抗力事件,政府方相应的防控举措要求是否属于政策法律变更或政府行为,并进一步对各方责权利进行合理分配。

此次疫情对PPP项目的影响有哪些?

PPP项目主要分为项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交五个阶段。

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其中项目识别、项目准备两个阶段主要由政府方对PPP项目进行可行性研究、物有所值评价、财政承受能力论证,受此次疫情的影响相对较小,不再进一步分析。

项目采购、项目执行、项目移交三个阶段因涉及到社会资本方的参与受此次疫情影响较大:

(一)对项目采购阶段的影响

现阶段PPP项目大多数通过公开招标方式择优选择社会资本方,公开招要求在各省市公共资源交易中心进行现场投标、开标、评标,参与人员有政府方代表、招标代理机构、公证人员、社会资本方投标人员、评标专家,少则十余人,多则二十余人,且社会资本方投标人员、评标专家一般都来自全国不同省市,全国绝大多数城市限制外来车辆,加之交易中心人流聚集等情况加大的病毒传播的可能性,招标工作难以开展。浙江、江西、广州、黑龙江、山东、四川、贵州等各省均发布PPP项目招标工作暂停的公告。招标工作的暂停导致项目延期,后续项目建设运营期限也会相应顺延,同时也伴随着政府付费期限的调整、因建设期延期导致的成本增加等问题。

(二)对项目执行阶段的影响

1.建设期

此次疫情对职员复工、劳务招聘、材料采购、物资运输等各个方面造成了很大的困难,从而对在建工程的工期和费用以及项目整体运营产生较大影响,具体体现在:

(1)项目所在地政府因疫情原因明令禁止企业开工,导致企业推迟复工,进而影响项目整体工期无法预期实现;

(2)项目所在地政府未强制要求推迟复工,但因项目所需劳务和物资所在地采取停工停产或限制人员物资流动等措施,间接影响到工程的复工或新开工以及工程的实际建设进度;

(3)工程可如期正常开工,但受疫情影响(包括现场的疫情排查和消毒、医疗防护用具的购买、疑似感染人员的隔离和处置;以及现场以外的政府管控措施或疫情本身导致劳务和物资紧缺和费用上涨)导致成本大幅增加。

2.运营期

进入运营期的PPP项目,此次疫情的影响对社会资本方和政府方都是严峻的考验。

第一,对社会资本方而言,项目进入运营期就意味着将面临政府方多方面的考核,但由于当地政府延期复工的通知,导致社会资本方无法按时进入运营期,尤其是垃圾处理、污水处理项目,每停止一天,积聚的垃圾、污水对环境的承受力和市民的生活环境都会造成极大的影响。政府方对社会资本方项目运营情况的考核与周边环境息息相关,而考核结果与社会资本方获得的政府付费也具有直接的联系,一旦考核结果不理想,社会资本方将承受巨大的损失;

第二,政府方付费的节点以及社会资本方贷款偿还计划通常是以进入运营期的时间为参照,一旦运营期推迟,政府方付费节点也会相应推迟,社会资本方获取回报的时间会相应延时,进而影响社会资本方还贷计划;

第三,疫情防控要求社会资本方延迟复工触发项目暂停服务或项目临时接管,同时运营期的减少,直接导致社会资本方运营期收益减少;

第四,生态环境部办公厅在2020年2月1日发布了《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗污水和城镇污水监管工作的通知》“当前公共场所和家庭为防控疫情多采用含氯消毒剂进行消毒,排入城镇污水处理厂的污水余氯量可能偏高,影响生化处理单元正常运行。地方生态环境部门要督促各城镇污水处理厂密切关注进水水质余氯指标的发化情况,及时采取有针对性的应对措施,确保出水达标。”该通知导致部分社会资本方在项目运营过程中提高运营维护标准,进而增加了运营维护成本。


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