来自: 山东诚杰律师事务所 发布日期:2020/2/13 浏览统计:1551


 编者按: 2020年伊始,新型冠状病毒肺炎疫情从湖北武汉迅速扩散至全国乃至海外。2020年1月25日,中共中央政治局常委会召开会议,专门听取疫情防控工作汇报,对疫情防控特别是患者治疗工作进行再研究、再部署、再动员。全国上下,万众一心,众志成诚,在党中央的坚强领导下,各阶层迅速动员起来以各种方式投入到打赢疫情防控阻击战中。诚杰律师事务所为贯彻党和政府的号召,执行主管部门的指示,在疫情防控期间启动居家办公机制,在为客户提供优质法律服务的同时,专门成立以律所支部书记为组长、党员律师及业务骨干为核心的疫情防控法律研究小组,不定期为行政机关、社会公众、各类企事业单位推送防疫期间容易涉及的法律问题解析。因时间匆忙,水平所囿,我们撰写的法律解析难免存在不当之处,欢迎大家提出宝贵意见。本所推出的法律解析文章不针对个案。如有具体法律问题,请及时时与我所联系,我们将及时响应,竭诚服务。//前言//

近期,武汉市爆发新型冠状病毒肺炎疫情,以其较强的传染性迅速蔓延至全国,中共中央、全国各省市、自治区及时采取有力措施,将疫情控制在可控范围内,同时对后续的疫情爆发期作出了针对性的部署,为疫情防控争取时间,力求取得疫情狙击战的胜利。为有效应对疫情,加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作,有效减少人员聚集,阻断疫情传播,近期国务院办公厅和各地政府部门均下发紧急通知,延长春节假期和推迟企业复工时间,该通知对职员复工、劳务招聘、材料采购、物资运输等各个方面造成了极大的影响。结合历年来我国应对重大公共安全事件的经验,疫情具有极高的不可预测性,不排除相关政策对复工期限进一步调整的可能性。

受此影响,尚处于项目识别、准备阶段的PPP项目影响相对较小,但已经进入项目采购、执行阶段的PPP项目,很可能面临暂停招标、建设期、运营期延误等重大事件,对公共利益和社会资本方的成本利益产生较大影响。对此,结合PPP相关政策及实操案例,以及律师从业以来办理政府与企业行政纠纷的经验,就疫情定性及防控措施对PPP项目实施过程中社会资本方及公共利益产生的影响进行具体分析,解疑答惑,并提出相关建议。

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PPP项目各相关方如何应对?

此次疫情对PPP项目的影响体现在多方面,同时大量PPP项目将面临重大调整,各相关方应采取有效措施积极应对即将面临的各种困难:

1.政府方

政府方作为PPP项目的主导,工作贯穿PPP项目全生命周期,受此次疫情的影响,PPP项目的推进工作也存在一定的难度,政府方可采取相关措施减小疫情对PPP项目工作的影响:

(1)通过网络办公、视频会议等线上路径协调实施机构、行业主管部门、财政部门、咨询机构、造价机构、设计单位、评审专家等各方的工作安排和调度,确保PPP项目前期项目立项、评审等工作顺利及时推进,保证项目按时入库;对已经确定建设期和运营期的项目,应根据疫情防控进度,在最大程度降低对公共利益和公共安全影响的基础上及时作出调整,保障政企双方的利益;

(2)对进入采购阶段的PPP项,按照国家政策规定和疫情防控安排,暂停采购工作,具体恢复时间根据国家疫情防控工作进展合理安排,确保疫情不扩散和人员安全;

(3)对进入建设期的PPP项目,政府方要做好应对建设成本增加、材料价格调整、人工价格调整的措施,同时在不影响工程质量的前提下对工期以及建设期绩效考核方案进行调整,或采取奖励、激励、启动调价机制等方式鼓励社会资本方加快工程建设,按照原定工期完工;

(4)对进入运营期的PPP项目,政府方通过与社会资本方充分协商的方式对无法按期复工造成的损失及项目公司管理成本的增加、运维标准提高增加的服务成本等事宜形成切实可行的解决方案,同时在合法合规的基础上保障政府付费时间节点不变,确需启动价格调整机制的,政府方按照PPP项目合同相关条款对政府付费作相应调整。政府方根据实际情况调整考核指标或定制临时考核指标,并给予社会资本方一定的容错时间。政府方不仅仅要应对社会资本方的相关问题,最主要的是在社会资本方停工期间保障PPP项目对应领域、对应区域的公共服务,通过临时接管或调剂到已复工设施、备用设施等方式确保公共利益损失降到最低;

(5)政府方应协调好地方税务部门、社保部门、财政部门,在社会资本方申请延期缴纳税款、申请缓缴养老保险、失业保险和工伤保险费等方面给予便利,同时在合法合规基础上向相关部门申请各项优惠政策或补助。

2.社会资本方

社会资本方作为PPP项目的建设运营单位,是此次疫情影响和利益受损的直接单位,可采取以下措施减少自身损失:

(1)尽快确定项目是否能够按时复工,是否能够正常运营或按照PPP项目合同约定按时履行自身应尽的义务,如合同履行情况构成不可抗力情形的,首先应研究PPP项目合同,确定认定不可抗力条款及不可抗力事件发生后的各方责任、应履行义务,以及相关程序;

(2)在PPP项目合同规定的时间内向实施机构发出不可抗力通知,并说明受疫情影响的情况;考虑到此次疫情后续发展尚不明确,疫情防控措施具备持续升级的可能,具有长期的持续性,社会资本方可在此期间内定期向实施机构发出不可抗力通知和情况说明;

(3)采取一切必要的有效措施,避免或者减少疫情对合同的影响,收集证明不可抗力发生、自身受到不可抗力影响导致不能履行合同部分或全部义务、因避免损失扩大所发生费用以及不可抗力给项目造成损失及损失大小的证据,并及时向实施机构提供有关部门的证明,并与实施机构协商处理因不可抗力对合同履行的影响及损失;

(4)按照合同约定提出延长工期或运营期的书面要求;

(5)做好与实施机构再谈判的准备,在再谈判期间争取恢复或减少疫情防控措施产生的负面影响;如无法协商一致,最终造成合同目的无法实现,可考虑解除合同,按照PPP项目合同中的解除条款处理,在必要时可提前终止合作,由项目各方洽商提前终止补偿方案。

因疫情导致工期延长或费用损失

由谁承担?

此段仅对在疫情爆发前已经签订PPP项目合同且已经开工建设或开始运营的PPP项目进行分析,对此种项目疫情期间造成的损失,应具体情况具体分析。按照前文所述,此次疫情造成的社会事件属于不可抗力,但具体到特定的合同而言,疫情所造成的影响是否构成不可抗力需根据个案情况而定。PPP项目中政府方和社会资本方针对疫情期间造成的损失,划分责任承担过程中应以双方签订的PPP项目合同为依据,结合相关法律法规关于合同法以及不可抗力的规定处理。

一般而言,对于受到本次疫情严重影响而可认定为遭遇不可抗力,导致社会资本方因此不能履行合同的:

首先可部分或全部免除责任,即政府方不能就此提起反索赔。

其次社会资本方有权要求对工期或运营期进行顺延,或由政府方提供运营补助,或触发一般补偿事件。

但对于停工所造成的成本费用损失,原则上应由社会资本方和政府方合理分担,但其中的利润损失及因此而发生的自身人员伤亡和财产损失由社会资本方自行承担。

PPP项目可以暂停服务吗?

政府需要付费吗?

一般而言,PPP项目合同中通常会根据项目实施过程中的各种导致项目暂停的因素约定“计划内暂停”和“计划外暂停”条款,同时设定相关的救济程序。对于处于运营期阶段的PPP项目,如该项目不属于政府方《通知》所规定的迟延复工例外企业范围的,必然会导致项目运营的暂停,造成的结果是社会资本方无法继续提供公共产品或公共服务,一般在PPP项目合同中将该种不可抗力导致的暂停归结于“计划外暂停”,此时合同双方可依据合同约定的相关程序启动暂停服务机制,同时根据相关条款约定采取救济措施,将暂停服务期间的公共利益损失降到最低。

如PPP项目合同中对暂停服务无相关约定的,合同双方可启动协商机制。通过充分协商,评估暂停服务造成的社会影响,根据评估结果确认是否暂停服务,如确需暂停服务,应明确暂停服务期间各方责权利。

PPP项目中,政府付费目的在于购买社会资本方提供的项目可用性服务和运营维护服务。此次疫情如造成项目暂停服务,项目可用性并未发生变化,政府付费中用于购买项目可用性的服务费部分应按照原付费计划支付,而其中用于购买运营维护服务的费用部分则因社会资本方未提供相应的服务而无支出必要。

PPP项目可以要求政府临时接管吗?

PPP项目属于公共基础设施和公共服务领域,涉及到的是公共利益和公共安全,部分项目如暂停极大可能导致公共利益受损,危害公共安全,而社会资本方因政府方采取的疫情防控措施无法继续提供项目运营服务,此时则会触发政府临时接管机制。

对于临时接管,如PPP项目合同中已有约定,则合同双方可依据合同约定的条件、程序和时限等要求启动临时接管机制。如PPP项目合同无相关约定,从服务社会公共利益、保障公共安全方面考虑社会资本方有义务配合政府方做好临时接管,临时接管期间政府方不向社会资本方支付运营维护费用。

PPP项目各方下一步如何应对?

在面临疫情持续扩散的背景下,疫情采取措施尽量降低疫情的影响,如及时变更项目实施方案,根据疫情的发展及时调整施工进度,从疫情影响不严重的地区重新采购设备材料和招聘劳务人员等,以适当履行减损义务,否则因此扩大的损失将可能将由社会资本方自行承担。

社会资本方在疫情防控期间应重视疫情,严格按照国家以及各地政府的政策要求,做好疫情的防控工作。社会资本方应严格执行政府关于推迟复工的政策以及做好疫情排查和员工宣传、教育和防控工作,复工前应重点对复工人员进行排查和登记,严密关注其健康状况,一旦发现传染病或疑似传染病病人,应及时报告、妥善处置,做到传染病病例的早发现、早报告、早隔离、早处置,切实保障人民群众的身体健康与生命安全。

社会资本方应实行规范化管理,加强对生活区、办公区等重点区域的疫情防护管理,定期对生活区、办公区等重点区域进行消毒、通风换气,保持卫生清洁。

社会资本方应在保证疫情防控的基础上依照合同约定履行义务,疫情对合同履行确有影响的,及时报监理单位、签证单位、实施机构等,做好主体之间的沟通。同时为了尽可能保证自身利益,社会资本方应做好记录和证据搜集工作,作为后续与实施机构就工期延误、成本增加等事宜进行谈判的重要资料。


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